【探视司法实践问题】浅析探望权及其执行问题
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来源：江苏法院网 作者：俞卫忠 朱庆华
近年来，随着离婚案件的不断增加，离婚后不与子女共同生活的一方因要求探望子女而引发的纠纷也越来越多。《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”第四十八条规定“对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第24条规定：“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。”从这些法律规定中可以看出，探望权已经通过立法赋予其强制执行的效力。但在实际执行过程中却会遇到许多问题，执行起来也比较困难。有些案件虽然经过执行人员的努力疏导教育最终得以执结，但它却让我们不得不思考在执行类似的探望权案件时如何化解双方矛盾，促使探望权的顺利实现。本文就探望权及其强制执行问题进行粗浅的分析，以此抛砖引玉。
一、探望权的概念及其特性
所谓探望权，又称探视权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。探望权起源于英美法系，为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。我国婚姻法在修改时，正式把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务。这个规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，是婚姻立法上的一大进步。
探望权具有下述四个特性：1、亲权性。探望权的存在主要是基于一种自然的血缘关系，体现着人伦的内涵，属于伦理道德范畴。2、内容的非财产性。探望权的权利人通过行使探望权获得的只是情感上的满足和精神上的愉悦，而不能获得任何物质上的权益。3、法律关系的复杂性。探望权是一种多方法律关系，其主体包括权利人、子女及原来的配偶。存在权利人与原来配偶之间、权利人与子女之间以及原来的配偶与子女之间的三种法律关系。4、权利义务的统一性。探望权不仅仅是为了通过经常性的探望来维系亲情，更是为了关心、照顾和教育子女健康成长，这也是父或母一方应尽的义务。因此，探望权是权利和义务的统一体。[①]
二、探望权执行案件的特点
探望权是基于父母与子女的身份关系而形成的一种亲权，父母的离婚并不能解除子女与父母之间的亲权。费孝通先生说过：“父母总是担负着最基本的抚育作用，而抚养作用不能由一女或一男单独负担。”[②]探望权的行使可以保证夫妻离异后非直接抚养一方能够定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长。但如果没有强制执行，探望权的规定必然形同虚设，也不能体现法律的权威，据此，我国《婚姻法》第48条赋予了探望权可被法院强制执行的效力。然而，在司法实践中，由于探望权执行案件不同于一般民事案件执行的特点，其执行难现象较为突出，这是因为：
1、执行标的具有特殊性。一般民事案件的执行具有明确的执行标的，要么是财物，要么是具有某一物质结果的一定的行为，如房屋迁让、买卖合同等，而探望权的执行内容却是法律规定的一项权利，其作为身份权执行的目的在于消除阻碍探望权行使的情况，保障权利人的探望权得以实现并获得持续，因此探望权案件执行的标的既是行为又是人身权利，具有抽象性，没有明确的执行标的，造成执行起来非常困难。
2、执行内容具有长期性和不固定性。一般民事案件往往是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消灭。而探望权执行案件申请执行人与被执行人的权利义务内容具有长期性，探望权案件一次执行完毕后，当事人之间的权利义务并未消灭。只要在子女未成年之前，一方有阻碍探望行使的行为，执行程序则会再次启动。此外，只要存在与未成年子女未共同生活的一方探望子女的权利受阻的情形，即需要强制执行探望，所以探望权的执行具有不固定性。
3、执行内容的滞后性。法院对探望权案件的判决，是根据诉讼时有探望权父母的实际情况，根据子女的年龄、身体情况等情况，本着对子女身心健康有利的原则来确定具体探望方式、时间和地点的。法院在判决中一般都对探望权的安排作出明确确定，以避免当事人在执行时发生争议。但是由于探望权的执行内容受父母子女生活、工作、学习等周围环境的影响，法院判决时所依据的实际情况可能会发生重大变化，从而造成了法院判决与现实情况相冲突的现象，继续执行原判决内容有可能会对子女的身心健康不利，这就是执行内容的滞后性造成的。
4、协助执行义务难以界定。探望权案件的被执行人是不履行协助义务人。其承担的义务与一般民事案件的被执行人有着明显的区别。在探望权执行案件里由于权利人探望的对象一般是未成年的子女，虽然他们是法律关系的主体，实际上却经常受到与其共同生活的父或母的控制和支配。如果该方当事人不履行法律文书确定的协助义务，那么，权利人的探望权就根本无法实现。并且，在实践中，对于直接抚养子女的父或母的其他亲属，比如小孩的祖父母或外祖父母，在执行中阻挠行使探望权的，是否应当作为被执行人不履行协助义务，存有争论，为此也就难以采取一定措施来保障探望权的强制执行。
5、缺乏法定的合适的相关执行措施。探望权纠纷案件执行发生的原因在于出现了与子女共同生活的一方阻碍未与子女共同生活的一方探望子女的情形，强制执行的目的在于使与子女共同生活的一方今后不再阻碍未与子女共同生活的一方探望子女，执行目的具有排除妨碍性。现行的民事诉讼法中的强制措施，比如查封、冻结等，在执行探望权中均不能适用。由于案件当事人的子女并非案件的执行对象或执行标的，就不能像执行财物那样对当事人的子女本身采取任何强制措施来执行。
三、执行探望权案件的应对之策
因探望权是基于身份关系而产生的一种亲权，与其他民事案件的执行存在很大的差别，鉴于探望权执行案件的以上特点，笔者认为，在探望权案件的强制执行中，应注意以下几方面的完善：
1、切实做好疏导教育工作，把思想教育和法制宣传工作贯穿始终。“父母子女之间的血亲关系，不仅是父母对于子女抚养、教育、保护的权利义务的基础，也是离婚后未与子女共同生活的父母一方享有探望权的法律基础。”[③]探望权是夫妻离婚后矛盾延续的产物，因此，在执行探望权案件时，如果采用的方法不当，就会进一步加剧矛盾，这样也不利于保护子女的合法权益。这就要求在执行时，要做好疏导教育工作，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母的离婚而消除，另一方有探望子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为，同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决。
2、慎重适用强制措施。法院在执行探望权案件中，要以说服教育做思想工作为主，但对那些无故阻挠、刁难或拒绝对方行使探望权的人，也可以适当采取强制措施。如拒不配合也会受到妨碍民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚，甚至可以追究其刑事责任，以确保这类案件的执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应当慎用。
3、区别对待子女拒绝探望的情况。探望不仅是父母的权利，也是子女的权利。实践中，探望权在执行过程中，有时会出现子女拒绝探望的情况。据此，法院应根据不同情形区别对待。首先应当根据子女的具体年龄和实际辨别能力，正确判断出子女拒绝自己父或母进行探望的真正原因，然后对症下药，依法处理。对于是子女自己确实不愿意接受探望，比如子女年龄较大（例如已年满10周岁），有自己的判断能力，就应当裁定中止执行，不能强制执行；对于子女是受直接抚养子女一方当事人的教唆、利诱或恐吓而表示不愿接受探望的，法院就应当继续执行案件。此时法院可根据案件的具体情节对直接抚养子女的父母一方进行批评教育，必要时可采取罚款、拘留的强制措施，责令其改正错误。同时责令直接抚养子女的父母一方配合法院对子女进行思想教育，以说服子女同意并接受父母另一方的探望。[④]
4、执行探望权纠纷案件时，不能把子女的人身作为执行对象。子女探望权的执行问题，是一种特定的行为，并非要求对子女的人身进行强制执行。在执行探望权纠纷案件中，要充分认识到，探望权具有特别的交付内容，它既不是要求有关当事人给付货币，也不是要求有关的当事人给付财物，而是要求有关当事人履行一定的特殊行为，并非孩子本人的人身。法院不能简单地对未成年子女人身直接采取强制措施，实行夺、抱等手段都是不可取的，也是不合法的。子女本人既不是其父母离婚案件中的当事人，也不是案件执行过程中的被执行人，这就意味着他不享有任何执行过程中的诉讼权利和实体权利，同样也不负有任何执行过程中的诉讼义务和实体义务。
5、注意探望权案件裁判文书的可操作性。人民法院在处理探望权案件时，要着眼于案件的执行，要结合当事人双方的具体情况，对一方探望子女的时间、地点、方式等问题要做出合理的处理意见，而且在表述上要详尽具体，具有可操作性，便于执行。同时，要尽量用调解方式，使双方当事人在探望问题上自愿达成协议，有利于案件的执行。
6、建立协助执行联动机制。如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。由未成年子女就读的学校、幼儿园或住所地居委会协助完成探望权执行，可以由法院向未成年子女就读的学校、幼儿园、居住的居委会发出协助执行通知书，由学校、幼儿园、居委会将申请执行人的未成年子女带到指定的地方，由申请执行人完成对未成年子女的探望。采取这样的方式，不会给孩子幼小的心灵带来创伤。
7、要与当事人的父母、亲属和朋友配合，共同做好执行工作。从实践中看，当事人的父母、亲属、朋友与当事人关系密切，有的还与当事人共同生活在一起，他们对当事人最为了解，由他们出面做工作，当事人也容易接受，问题也容易解决。因此，在执行中，要动员当事人的父母、亲属、朋友做好当事人的思想工作，通过法制宣传教育、思想说服教育，使被执行人即与未成年子女共同生活的一方自动履行探望义务。
8.完善相关立法，适当扩大探望权的范围，将探望权人扩大为不与未成年人共同生活的父或母一方死亡或因其他法定理由难以行使探望权的，其祖父母、外祖父母可以代为行使。其他法定理由是指可以行使探望权的父或母虽未死亡，但却难以行使探望权的。这样更有利于未成年子女的成长。对经常无故阻碍对方探望子女，情节严重的，可以规定为变更抚养关系的法定理由，受害方可以直接申请将子女变更为自己抚养。[⑤]
探望权是我国婚姻法的进步，其有利于亲情交流和感情维系，有利于对子女的关心，抚养和教育，有利于子女的健康成长。我们相信，随着我国探望权相关法律的逐步完善，其必将为构建和谐社会发挥出重要作用。
注释：
[①]童兆洪：《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版，第116页。
[②]费孝通：《乡土社会生育制度》，北京大学出版社1998年版，第122页。
[③]秦秀敏：《浅谈探望权及其强制执行问题》，载《人民司法》，2001年第9期。
[④]胡国玉：《探望权案件的执行》，载《江苏法制报》2012年9月4日第7版。
[⑤]杨承梅：《浅析探望权及其强制执行》，载中国法院网法学研究，2014年11月18日
作者单位：金坛市人民法院