本文来源于江苏省高级人民法院
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【摘要】：举证责任是民事诉讼中当法律要件事实处于真伪不明的状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利裁判的危险。举证责任的分配是证据法的疑难问题，又是民事司法实践中的关键问题，由于各种案件纷繁复杂，所以在具体的法律规范中无法一一列明举证责任的归属，然而在具体的民事诉讼中举证责任必须要切实的分配给各方当事人，所以建立举证责任的分配规则进行框架性和粗线条的指导具有重要意义。
 
【关键词】：民事诉讼   证据   举证责任    举证责任分配
 
一、举证责任的概念与功能
 
民事诉讼中的举证责任，又称证明责任，是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利裁判的危险。民事诉讼开始后，往往就需要明确案件事实应由哪一方当事人负担举证责任，以便当事人及其诉讼代理人收集和准备必要的证据；庭审中，负担举证责任一方的当事人应说服法官就该事实作出有利于自己的判断。在诉讼终结时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，举证责任分配指导法官对案件作出正确裁判。在具体的案件审理中，若没有举证责任分配标准，当作为裁判的事实真伪不明时，法官即使想处理好该案件也无所适从。同时，确定举证责任的分担，既要考虑到民事诉讼制度的自身规律和内在要求，又要考虑到民事实体法的立法宗旨与具体规定。
 
理解举证责任含义应注意下列问题：第一，举证责任与作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态具有紧密联系，是法律要件事实处于真伪不明状态时引起的诉讼上的风险。当事人负担举证责任，实际上是负担这一诉讼上的风险。有争议的法律要件事实经过举证活动后会呈现出三种状态：其一是该事实已被证明为真，其二是该事实被证明为假，其三是该事实真伪均未获得证明。前两种状态均与举证责任无关，因为法院是依据已查明的事实作出裁判的。唯有第三种状态，才涉及到举证责任问题。在现代诉讼中，即使当事人主张的法律要件事实在诉讼终结前仍处于真伪不明的状态，为了实现解决纠纷的目的，法院也不得因此而拒绝下裁判。在法律要件事实真伪不明时，法院必须将真伪不明引起的不利诉讼结果判归对该法律要件事实负举证责任的一方当事人；第二，举证责任是在作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态时发挥裁判依据作用的；第三，举证责任只能由一方当事人负担，而不能由双方当事人对同一事实负担举证责任，此外，法院在诉讼中是不承担举证责任的；第四，举证责任在民事诉讼中的主要作用是引导法院在事实真伪不明状态下作出裁判。
 
二、举证责任分配的学说梳理
 
举证责任的分配，是指法院按照一定的标准，将事实真伪不明风险，在双方当事人之间进行分配，使原告负担一些事实真伪不明的风险，被告负担另一些事实真伪不明的风险。
 
举证责任是因为事实真伪不明而引起的诉讼上的风险，如果仅让一方当事人负担所有的举证责任显然有悖于当事人诉讼地位的平等和程序的公正，因此有必要将举证责任在双方当事人之间进行合理分配。举证责任分配的核心问题是应当按照什么样的标准来分配举证责任，如何分配举证责任才能既符合公平、正义的要求，又能使诉讼较为迅速地得到解决。
 
在当今社会，有关举证责任的分配理论，学说林立，大陆法系主要有：1、法规分类说，此学说将实体法条文划分为原则规定和例外规定来决定当事人举证责任的分配。至于实体法中哪些是原则规定，哪些是例外规定，则要在研究实体法条款关系基础上加以确定。凡当事人主张适用原则规定的，仅就原则规定的要件事实负举证责任，例外规定的要件事实如不存在，则无需举证。如对方当事人主张例外规定的要件事实存在，则由其进行举证。该学说试图利用实体法的预先规定来确定当事人举证责任分配并使当事人之间举证责任分配趋于均担，有其合理性，但在现实生活中，实体法条文浩如烟海，到底哪些是原则规定？哪些是例外规定？难以分辩，故在实务操作中具有很大的局限性。2、待证事实分类说。即依据待证事实的性质或内容来分配当事人的举证责任。该学说主要把待证事实分为积极事实和消极事实，外界事实和内界事实。由于积极事实和外界事实能发生结果或能被人感知，故当事人应负举证责任；消极事实和内界事实因其不发生结果或不被人感知，故当事人不负举证责任。3、法律要件分类说。该学说认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任，否认权利存在的当事人，应就权利妨碍法律要件、权利限制法律要件、权利消灭法律要件的存在事实负举证责任；根据该学说，可将实体法条文分为：权利发生规范或称请求权规范，也可称基本规范；权利妨碍规范、权利消灭规范、权利制约规范，该三种规范也可称对立规范。这种划分方法，体现在审判实践中，当遇有当事人主张的待证事实不明且双方当事人均不能予以证明的情况下，法官可根据待证事实的归类，确定应负举证责任的当事人，从而对案件作出相应的判决。法律要件分类说又可分为特别要件说，因果关系说，最低限度事实说等，其中影响最大的是特别要件说即把实体法有关权利发生、变更、消灭，分为一般要件和特别要件，当事人仅就特别要件存在的事实负举证责任，一般要件不负举证责任，如果对方当事人主张一般要件欠缺，由该方当事人负举证责任。最低限度事实说即当事人仅就权利发生、变更、消灭实体上规定要件最低限度事实负举证责任。
 
三、分配举证责任的指导原则
 
举证责任的分配，是民事举证责任制度的核心问题，也是民事举证责任理论研究中最富有争议的问题。举证责任的分配既要考虑到民事实体法的价值准则和立法目的，又必须紧紧围绕着民事诉讼制度的自身规律与内在要求。根据学者的探讨，举证责任的分配规则的设计应当以以下四种价值观为指导原则。
 
第一、实现实体法的宗旨。直观地看，分配举证责任无疑是民事诉讼程序所要解决的问题，但这一问题与民事实体法息息相关，从一定意义上说，分配举证责任实际上是在诉讼当事人之间分配事实的真伪得不到证明所产生的败诉风险，而能否正确地分配这种败诉风险，又往往直接关系到实体法的立法目的能否在诉讼中得到正确实施。因此，举证责任的分配必须与民事实体法的价值要求与内在精神保持一致，必须有利于实现实体法的立法宗旨。这就是说，当我们在考虑争议事实的举证责任应当由哪一方当事人负担这一问题时必须牢牢记住的是：摆在我们面前的，需要作出决断的，绝不仅仅是诉讼程序中的技术性问题，这一问题解决得正确与否，直接关系到实体法的立法意图能否得到实现。只有当举证责任的分担与实体法的价值判断保持和谐，才能够从诉讼程序上保证实体法的贯彻实施，否则，实体法在诉讼中的适用就会被搁浅。
 
第二、使认定的事实最大限度地贴近真实。通过诉讼中的证明活动将争议事实的真实情形和实际过程"再现"于法庭，使法院的裁判建立在客观真实的基础之上，使裁判中确认的权利义务与当事人之间产生于诉讼前的权利和义务相一致，历来是我国民事诉讼证明活动所追求的理想境界。然而，由于种种复杂的原因，并非每一诉讼案件均能达到这一理想境界，审判实践中难免会发生一些案件事实难以证明或无法证明的情况。当证明活动终了而案件事实的真伪仍然处于不明状态和无法认定时，法院就不得不借助举证责任分配理论对案件作出裁判--谁对该案件事实负举证责任，就将由于该事实处于真伪不明状态而引起的不利法律后果判归谁负担。举证责任制度的存在虽然承认法院在事实无法查明时有权依据举证责任的规则对案件作出裁判，但另一方面，法律仍然要求建立在举证责任基础上的裁判从总体上能够符合案件的真实情况。因此，举证责任分配规则的设置应当利于案件事实的发掘。
 
第三、程序公正。在法律制度中，诉讼程序公正有其独立的价值。当人们通过诉讼来解决法律纷争时，不仅期待案件处理结果是与公平与正义的要求相吻合的，而且希冀诉讼过程本身也符合公平与正义的要求。因此，在建立民事诉讼制度时，无论是整个诉讼程序的设计，还是某项具体诉讼制度的构筑，都应当竭力使之符合公正的要求。举证责任的分配也应当体现程序公正的价值准则。从诉讼实践看，程序公正对举证责任的分配逻辑地派生出以下三项要求：1．原、被告负担的举证责任大致均衡；如果要求原告对上述事实均负举证责任，原告就不得不负担起诉讼中的全部风险，而这诸多的风险又必然会使原告胜诉的希望变得极其渺茫。另一方面，如果原告负担的举证责任过重，被告几乎不负担举证责任，就会使原告在诉讼中明显处于劣势，致使原。被告的诉讼地位严重不平等。这显然严重背离了程序公正的要求。为了做到程序公正，需要将上述事实的举证责任，在原。被告之间作合理分配。2．应当将举证责任置于有条件、有能力举证证明的一方；诉讼实践表明，双方当事人对某一待证事实的证明条件、证明能力往往是不等的，一方占有或接近证据材料，有条件和有能力收集并提供证据，另一方远离证据材料又缺乏必要的收集证据的条件和手段。此时，只有将举证责任置于有条件、有能力证明争议事实的一方当事人，才符合程序公正的要求。3.应当将举证责任置于故意妨害举证的一方; 当按照举证责任分配的一般规则，当事人应当对某一待证事实负举证责任，而证明该事实的重要证据又恰恰为对方掌握和控制时，举证行为的完成在很大程度上依赖于对方的善意协助。但是，出于利害关系的考虑，对方极有可能不愿意给予协助，甚至会因为害怕败诉而将对其不利的重要证据销毁掉。这就构成了妨害举证的行为。此时，需要通过举证责任的转换，免除原先主张该事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实不存在负举证责任。
 
第四、诉讼经济。诉讼经济，又称诉讼节约，它是民事诉讼制度的内在要求。诉讼经济所要解决的实际上是诉讼程序的效益问题。随着经济分析法学派的兴起，"交易成本"、"投入产出"等经济学范畴被越来越多地运用于法律现象的分析，诉讼效益问题也日益受到人们的关注和重视，诉讼效益的高低已成为人们衡量与判断一种诉讼制度有效与否的重要标尺，举证责任分配规则应当有利于节约诉讼成本、贯彻诉讼经济的理念。
 
四、举证责任分配的规则
 
１、举证责任分配的一般规则-- 法律要件分类说的运用在罗马法举证责任分配规则经过无数实践的基础上，德国著名法学家罗森伯格创立了法律要件分类学说。它被证明是现代文明社会的合理运用，为大多数大陆法系国家所接受。（我国总体上属于大陆法系类型的国家，采纳了其基本观点，在民事诉讼法第六十四条规定"谁主张，谁举证"原则。《证据规定》第一、二条进一步明确了举证责任分配的一般规则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，法官据此分清：（1）案件的哪些事实需要证明，即证明对象；（2）需要证明的事实由哪方当事人负举证责任；（3）明确在哪一点上进行举证责任的转换，保障当事人双方的诉讼权利的基本平衡）。
 
２、举证责任分配的特殊规则--诚信原则和公平原则的运用。民事诉讼法中的诚实信用原则源于古罗马的"诚信诉讼"，它赋予法官以诚信和公平正义原则裁判案件的权力。因为成文法国家都会面临同样一个尴尬的境况：法律的相对滞后不能对日新月异的社会情况予以全面涵括。这种局限性不仅体现在实体法上，在程序法上亦大量存在，尤其在证据制度上，由于法官无法对举证责任的分配完全采用法定主义，因此，法官在法律没有明文规定的情况下，应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则。这无疑是法官享有自由裁量权的依据，对克服成文法局限性有重大意义。而公平原则，顾名思义是公正、平等的准则，法官在举证分配过程中不但要注意分配结果的公平性，还要兼顾分配过程的公平性。公平原则与诚实信用原则的价值体现贯穿于法官分配举证责任的全过程，无论是举证责任分配的一般规则，或是举证责任的倒置，还是特殊情形下的举证责任负担都应予以适用。
 
五、我国民事诉讼举证责任的分配
 
在民事诉讼中，实行"谁主张谁举证"的举证责任原则，早在古罗马时期就已确立；对此，我国《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。由于《民事诉讼法》在当事人举证责任问题上的规定过于笼统，造成审判人员和当事人在举证责任司法实践中理解和执行不一，严重影响了民事审判的质量，为此，最高人民法院分别于1992年7月14日颁发了《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》和1998年6月19日《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，强化了当事人的举证责任。为提高民事审判的公正和效力，最高人民法院于2001年12月21日颁发了《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称证据规则），《证据规则》对当事人在民事诉讼中有关举证责任一般规则、倒置规则、特殊规则等作了比较具体、合理、科学的规定。我国实体法的规定和上述的三个程序法规定成为了我国民事诉讼举证责任分配规则的重要依据。笔者认为我国民事诉讼的举证责任应当按照以下规则进行分配：
 
首先，我国的民事实体法、程序法及司法解释中有时对某一法律要件事实的举证责任作出了明确规定：在已作出规定的情况下，无疑应根据规定确定举证责任的负担。例如：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了以下8种应适用举证责任倒置的情形。（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。但实体法和司法解释中直接规定举证责任的终究是少数，在未作规定的大多数情形下，仍有必要设定一定的原则来作为分配举证责任的标准。对此，若没有具体规定的情况夏，笔者建议以法律要件分类说作为分配举证责任的标准。
 
其次，按照法律要件分类说,我国民事诉讼中分配举证责任的标准应当是：（1）凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生权利或法律关系的特别是件事实（如订立合同，应有遗嘱，存在构成侵权责任的事实等）负举证责任，阻碍权利或法律关系发生的事实（如行为人无相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。（2）凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别法律要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等）负举证责任，一般法律要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。
 
再次，若根据法律要件分类说也无法在当事人之间分配举证责任，则适用我国《民事诉讼法》第64条规定："当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。"根据"谁主张，谁举证"的精神，提供证据的责任应当由主张案件事实的当事人承担。
 
最后，依据诚实信用原则和公平原则确定当事人的举证责任分配。按照诚实信用原则和公平原则确定当事人的举证责任时应当考虑以下因素：（1）综合、客观地考量当事人的举证能力。举证能力是指当事人履行举证责任时所表现出来的行为能力。现实生活中存在着一些客观条件的限制，即使当事人使用了一切救济手段也无法平衡彼此之间的举证能力。由于出现这种举证能力强弱的情况，可能导致双方诉讼地位的不平等，法官对此要进行综合的考量。举证能力往往与证据距离有密切联系。证据距离即是当事人距离证据的远近。接受证据一方本来就是有举证方面的优势，举证能力相对而言要强些，让其承担证责任，可以节省举证成本，提高诉讼效率，大大减少举证不能的情况出现；（2）区分待证事实属于积极事实还是消极事实。事实的主张方，负有对于积极事实进行举证的责任，但是对于消极事实事实，主张一方原则上不负有举证责任，早在罗马法时代，就存在"为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之"、"事物的性质上，否定之人无须证明"的法律格言，这是因为事实或者性质的肯定一面易于把握和感知，而对于其否定一面则难以把握和感知；（3）区分待证事实属于内界事实还是外界事实，事实的主张方，负有对于外界事实进行举证的责任，但是对于难以把握的内界事实事实，主张一方原则上不负有举证责任，这是因为外界事实易于为人所知晓，而内界事实则不易为大多数人所普遍知晓；（4）利于原、被告双方的举证责任的大致均衡；（5）有利于查明案件真相，易于实现民事实体法的宗旨；（6）特殊情形下，举证责任存在与妨碍举证一方。司法实践中，由于相对方因故意或过失将诉讼中存在的唯一证据灭失或者无法提出，以至于无法证明自己的主张，导致事实处于真伪不明状态这一特殊的诉讼现象。实施了举证妨碍行为的当事人要为自己阻碍诉讼的顺利进行承担一定的惩罚后果，法律要求其多承担些诉讼中的败诉风险是程序正当性原则的本质要求。主要表现为两种形式：其一，故意毁灭证据或伪造证据，阻止他人作证或指使他人作伪证的，其二，因故意或严重过失行为造成诉讼的唯一证据灭失的。
 
 
 
 
   作者单位：常州市钟楼区人民法院